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(25)郑贤君：《宪法虚伪主义与部门法批判》，载《中国法律评论》，2016(9)：109。

(25)郑贤君：《宪法虚伪主义与部门法批判》，载《中国法律评论》，2016(9)：109。该情形展示了宪法干预的必然性。

如果经过上述筛查，认为某一部门法原则确有必要通过宪法条款进一步夯实稳固，应当及时通过修宪程序予以补强。在义务主体方面，则广泛包含代表国家的公权力部门与代表社会的各类社会组织。内容提要：立法实施是宪法实施的重要路径，宪法在公法、私法场域不同部门法中的实施路径不甚相同。这一贯通主要表现为以下几个维度：其一，内涵精神上的渗透，即公法中出现了具有传统私法意涵的内容、受到了传统私法精神的影响，私法中渗入了具有传统公法特征的价值取向。殊不知，当今我们所处之时代背景已经完全不是往昔西方国家曾经存在过的那种政治国家、市民社会二元对立的社会架构，单一地强调民法自身的价值中立不仅无法赋予自身以往时代曾经有过的那种抗拒公权力侵害的功能，而且在没有宪法给予制度性支撑的场景下，实际上也无法从根本上获致自身所追求的私法自治。

在传统公法部门中，宪法精神的传递逻辑是通过相对明确的授权与法无规定不可为的公法原理，单一地要求公权力恪守自身的边界，具有消极性。前述立场在理论和实践层面造成的直接结果是：宪法与民法之间的衔接不畅，民事立法理论与实践之间的沟通乏力。如前所述，由于其中的法律可理解为实在法，这个定义的关键就落在如何理解一般这个语词。

但也有可能部分说明该部门法的性质，例如刑法或民法。[32]而且我认为，部门法的划分其实主要是个关于价值的问题。虽然在现象上，宪法的必然属性的确可能是所有实在宪法共同拥有的部分，但一是能够共同拥有的，绝不仅限于必然属性，一定还会有其他方面的内容。这个说法是错误的，因为宪法充当的并不是宪法总则，而是（整个）法律总则，所以它的对外功能只能是区别本国法体系与外国法体系。

这是因为，一方面，到底哪些非必然属性的内容会规定在特定实在宪法中，在形式上只取决于偶然的立法（制宪）事实。所谓的教义学观念，指的是预设或不挑战实在法的有效性。

[7]例如，夏正林：《论两种宪法观念下宪法与部门法的三种关系》（未刊稿）。其二，以实在法为对象蕴含着教义学观念这种特殊的理论姿态，[18]并且只有以这种姿态来面对实在法的研究工作，才能称得上是法学。这并不是说宪法解释是或不是合宪性解释，而是说如果合宪性审查要以宪法解释为前提，那么宪法解释似乎就拥有具体化的意义，因为这需要同时理解系争之宪法规范与部门法规范的内容，但我只承认宪法与部门法之间的效力关联而不承认内容上的关联，因为内容上的关联是基本法才有的特性。具体到宪法学，如果承认宪法是部门法，那么就如同其他部门法一样，法理学也会在价值问题上与它间接相遇，并探讨相关规定的理想价值到底是什么，以至于是否有修宪的理由。

其二，法理学只讨论修宪的理由或根据，不讨论修宪的实际与条件，后者并不是理论问题，而是关于政治力量对比的事实问题。[4]《陈景辉张翔翟小波李忠夏华政互殴实录|宪法的性质》，载微信公众号法学学术前沿，2021年4月28日。刚才的看法要想成立，文学的首要功能是批判这个文学理论上的主张必须率先成立才行，而不能只是因为那是我的主张。3.宪法的一般属性中并不蕴含部门法是宪法的具体化的主张，即使特定实在宪法的确包含这些内容，但这并不是称其为宪法的理由。

但这个说法会面对一个挑战，即一方面承认规则属于法律规则而不是法律之外的规则，另一方面承认规则又是最重要的次级规则，于是这种说法意味着宪法并非法律中最重要的规则，这样就与宪法的地位冲突。你当然可能会说，还是要有宪法这个单独的根本法，法体系才能更加完善。

五、关于宪法II：实践上如何表达宪法的地位 （一）宪法典 既然宪法是针对其他所有部门法的最高法（二阶规则），并因此成为法体系的构成性条件，那么这种独特且至关重要的地位，是否必须以某种特殊的方式在实在法上予以表达？宪法是否必须成文化乃至法典化吗？[40]宪法典（《宪法》）是实在宪法唯一合适的法律表达方式吗？充满偶然性的历史一再表明，典型的宪法国家——例如英国，并没有一部被叫作《宪法》的法律，但这并不影响英国是个宪法国家的事实，所以法典化并不是宪法的必然属性。第二，将宪法视为整个法体系的总则，将会遭遇严峻的实践挑战。

既然成文化命题有被稳定性命题击败的可能，这不正好说明它是可被放弃的吗？成文化命题于是就不再是关于宪法性质的命题了吗？这不正好是我想要反对的主张吗？看来，我真的是举棋不定了。但这个粗略的答案，至少会面对两种反对意见：一是你的工作一定要以宪法为对象吗？为何就不能以其他类型的法律或其他部门法为对象呢？二是你以什么样的宪法或具体哪个宪法为对象呢？如果是《中华人民共和国宪法》，这不就是为宪法学者独占或有知识优势的领地吗？如果不是的话，那么你的研究凭什么属于法学（法教义学）呢？你跟对宪法有兴趣的文化学者或随便什么人的看法有区别吗？这两个问题看起来挑衅味道严重，但并不是无事生非、吹毛求疵，而应当被认真对待的真正困难，这涉及法理学关注宪法的正当性根据。[10]最近刑法学界关于法秩序统一性的讨论，同样也可以理解为关于刑法是法律总则的努力。（二）什么是具体化 那么能够从部门法是宪法的具体化推出宪法是法律总则吗？这当然取决于对具体化的理解。此时，宪法解释与合宪性审查的两分其实已经无法维持：如果宪法解释的含义就是结合具体案件阐明宪法规范的内容，那么一方面它与宪法的二阶性矛盾，另一方面与合宪性审查之是否违宪的性质矛盾。而其他部门法的完整理论将只有两个部分组成，即部门法的教义理论与部门法的价值理论，并不存在部门法的性质理论。

[9]既然我反对法理学是法学总论，那么我是不是对宪法学的类似定位保持中立呢？并非如此。这并不是说，事实上并不存在或无人主张这样一种根本法的宪法观，尤其是那些理论上受到阿列克西影响并基于《德国基本法》之宪法经验的学者，的确会旗帜鲜明地支持这样一种宪法观。

或者这样说，如果存在法体系，那么就必然存在宪法（无论它是成文抑或不成文）。但要注意，这个结论并不只适用于宪法学，而是适用于所有的部门法学，而这正是所谓部门法哲（理）学之名号的最恰当含义。

换言之，一个只有所谓宪法惯例却没有任何成文之宪法性法律的国度，没有任何理由来主张自己是个宪法国家，它根本就没有宪法。如前所述，仅就与法典化有关的第二组子命题而言，它本身的结构是：宪法的持续存在或稳定性是宪法作为法体系之构成性条件所直接要求的，所以它是该组子命题中的主要命题。

换言之，越具体就意味越不抽象，越抽象就意味着越不具体。[35]前者例如民法典总则与民法典分则，后者例如合同法总则与合同法分则。进入专题： 宪法学 法理学 宪法 根本法 。[6]翟小波：《中立的，还是全面的——一个关于宪法性质的理论》，载《苏州大学学报（法学版）》2022年第4期。

但不能因此认为，宪法的性质就是基本法，宪法与部门法之间就是具体化关系，因为《德国基本法》根本就不是《德国宪法》，理由非常简单，因为那部法律的名字不是宪法。尽管无法否认，宪法惯例的确有助于稳定性，但认为它是稳定性的充分保障就只能是一种夸张，因为必须认识到宪法惯例兼具成规与宪法的双重属性：其成规属性使其无法避免无意图的改变，其宪法属性使其无法避免有意图的改变。

也就是说，如果一些对象之间无法适用归纳或归纳出来的结果无法成立，那么此间就不存在具体与抽象的关系。这并不是说其他的部门法未曾有过这样的尝试，最具代表性的就是刑法。

除非法理学能以如下方式满足以实在法为对象的要求：它并非如同部门法学一样直接以实在法为对象，而是间接以它为对象。简单说，此种理解之下的违宪审查，并不做出该情形是否‘合宪的判断，这个特性至关重要。

但这个做法仍然意义有限，一方面，它无法彻底摆脱法体系之新进展带来的异质内容，从而使得完全归纳无法可能。但即使这个文学主张的确成立，但它依然不是法理学上的主张。请让我先来明确部门法学‘直接以实在法为对象的含义。Antonin Scalia, A Matter of Interpretation, Princeton University Press,1997. [55]这可以视为我对Kelsen的第三个批评，即基本法的宪法观无法与宪法法院的专门性保持一致。

这同时意味着，如下因果关系式的理解应该放弃：因为该宪法是根本法，所以它是最高法。正是因为合宪性审查只需做出是否违宪的判断，于是就在宪法与真实的社会实践之间建立区隔，宪法只能且必须透过其他部门法来作用于社会实践。

主张2——宪法学是整个法学的总论。尽管如此，却不能由此做过分联想，误以为根本法就是宪法的必然属性。

二是它们并不是因为共同拥有而成为必然（属性）的，否则所有被提取出来的内容都将具备必然属性。由此可见，一阶与二阶明显不同于具体与抽象。